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配资是非法经营的辩护:非法经营辩护研究(三)期货配资是什么?是否会涉嫌非法经营罪?

每次在群里讨论互联网金融法律服务的时候,总是离不开“期货配资”这个话题,有人认为期货配资的本质就是民间借贷,也有人举例说谁谁谁刚被抓,定的是非法经营。

那么期货配资到底是什么?是否会涉嫌非法经营罪?

众所周知,由于杠杆的存在,投资期货或期权,对投资来说更具有“以小博大”的诱惑力,相对于股票,追求“刺激”的投资者往往会选择投资期货及期权。

也正因为杠杆效应的存在,投资期货或期权风险性极高,监管部门对资本市场的这一块业务一直保持相对警惕的态度,对期货等金融衍生品设置了相对较高的准入门槛。

举例来说,按照原油期货相关适当性制度要求,个人客户在申请交易编码前5个工作日保证金账户可用资金余额均不低于人民币50万元或者等值外币。另外,在开户方面,投资期货的开户手续相当繁琐,比如原油和股指期货要求投资者到营业厅进行现场开户,还要提交一系列的材料。在开户完成之后,还要进行银期转账等其他繁杂事项。

因此,很多想依靠炒期货走上人生巅峰的投资者由于资金不足被硬生生地挡在了“一夜暴富”的大门前,一些资金充足的投资者也因手续繁琐放弃了投资期货的想法。对于那些又有钱又不怕麻烦的投资者来说,如果有更多的钱来充当本金,那相当于变相放大杠杆,玩起来更加刺激。

于是,在资本市场上一些投资公司按照期货投资者自有资金量提供一定比例的资金、按月收取管理费的期货配资业务就红火了起来。

这,就是期货配资出现的大概过程。

从以上简单介绍我们也可以大概看出期货配资大概是什么了。

具体来说,关于期货配资的概念,官方对此没有明确的定义。

普遍认为,期货配资是指在期货市场中,投资方(投资个人/公司,以下简称“配资公司”)通过借出资金,由交易方(期货操盘手,以下简称“客户”)委托理财的一种投资行为。配资公司借出的资金,可用于商品期货投资,也可用于金融期货的投资。其根本目的在于解决客户的资金困境,放大资金杠杆。

通俗来说,期货配资可以简单理解为配资公司借钱给有需要的客户炒期货。

那么,期货配资一般是怎么操作的?

就笔者了解的情况,主要包括以下步骤:

第一,期货配资公司通过电信网络手段招揽客户入金(缴纳保证金);

第二,在客户入金后,为客户提供 10 到 50 倍不等比例的配资;

第三,期货配资公司在期货公司会开设一个资金量极大的母账户;

第四,期货配资公司通过向第三方软件服务机构购买的分仓系统再分成若干份子账户提供给有需要配资的投资者,投资者使用配资公司提供的软件和账户进行配资后的期货交易。

第五,期货配资公司按照投资者交易手数收取手续费。

那么,问题来了:这期货配资看起来不就是借贷关系么?为什么又会涉嫌非法经营罪?

先了解一下什么是非法经营罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一:(一)......(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的......

从上述法条可以看出,违反国家规定,非法经营期货属于非法经营罪的处罚行为。

那么,期货配资是否属于“期货业务”?

这一问题的答案直接关系到配资行为的定性问题。一旦期货配资被认定为属于期货业务,那么期货配资公司很可能被认定为“未经主管部门批准,擅自开展期货业务”,相关人员涉嫌非法经营罪。

纵观现行法律法规,并没有找到相关条文对期货业务的具体行为方式与涵盖范围作出明确规定。

参照《期货交易管理条例》第十七条的规定,期货业务具体包括:期货经纪业务、期货投资咨询业务及证监会规定的其他证券业务。

理论界有的观点认为期货配资业务既不属于期货经纪业务,也不属于期货投资咨询业务,进而得出期货配资不属于期货业务,相关人员不构成非法经营罪的结论。

但是,从目前的司法实践来看,这种观点似乎得不到法院的支持。

以首例期货配资犯罪——“乐易金融”非法经营案为例。

在本案中,涉案公司乐易金融的经营模式可概括为:招揽客户入金(缴纳保证金)后,为客户提供10 到 50 倍不等比例的配资,客户使用乐易金融提供的专门软件进行配资后的期货交易,乐易金融按客户交易手数收取手续费。

法院认为乐易金融的期货配资模式属于未经国家允许的场外期货交易行为,不处于监管之下,具有巨大的社会危害性。最终,相关人员被判非法经营罪。

不难看出,期货配资行为之所以在司法实践中容易被认定为非法经营期货行为,背后很大的原因在于期货配资再次放大期货投资的杠杆,容易造成投资者的亏损,有较大的社会危害性。

因此,国家为了维护金融市场的稳定,用非法经营罪对该种行为进行打击也就不难理解。

在我们接触的案件中,往往是因为客户配资后出现大额亏损,认为自已被骗,从而报警。警方侦查后多以非法经营罪定性。

所以,配资有风险,从业需谨慎。


版权声明:本文是广东广强律师事务所经济犯罪辩护团队李泽民律师、黄佳博律师共同原创文章,未经作者许可,不得转载,请尊重作者的劳动成果。

配资是非法经营的辩护:高利贷入刑:非法经营终于是个成熟的罪名了

记得之前写《DoonnerDie:非法经营罪全集》的时候,我还满怀希望地想着非法经营罪会慢慢收紧口袋,眼看离实现罪刑法定不远了,谁知道。。。人生的大起大落真是太刺激了,今天一声不吭的,就发布了《【规范速递】全国扫黑办今日发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》等四个重要文件》,其中关于非法放贷的这个意见,真是让人想法很多,所以我特意写下来。

注:下文的“高利贷”指的是满足《意见》规定的向不特定对象发放高利贷的各要件行为。

一、多年来关于高利贷入刑的争议

1、有罪观点:违反了国家规定

非法经营罪的罪状表述第一句,就是“违反国家规定”。最高人民法院还特意在2011年出了一个《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,还明确一定要有“国家规定”才可以定罪。

只是。。。现实证明了吃书的不只有暴雪。

总体上说,要论证高利贷可以入刑,就得先证明高利贷违反了国家规定。而总体上说,如果要说有罪,那“高利贷”违反的规定就是国务院于1998年7月13日公布实施的《非法融机构和非法金融业务活动取缔办法》,其中第四条就规定了“非法金融业务活动”包含“非法发放贷款”的行为。

在2001年《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》中,则进一步解释了“非法发放贷款”:

中国人民银行武汉分行:
你分行《关于公民以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的请示》(武银发[2001]70号)收悉。经研究,批复如下:
一、民间个人借贷应是个人之间因生产、生活需要的一种资金调剂行为,即个人以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人,目的是帮助解决借入人一时的生产、生活需要,出借人为此获取一定利息回报,但出借人一般并不将此作为经常性的牟利手段。若利率超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的银行同类贷款利率的四倍,超出部分的利息不予保护,但行为性质仍为民间个人借贷,而不是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所指的非法发放贷款。
二、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的非法发放贷款行为是指:未经金融监管部门批准,以营利为目的,向不特定的对象出借资金,以此牟取高额非法收入的行为。非法发放贷款的行为主体可以是单位亦可以是个人,其行为特点是未经有权部门批准、没有合法的经营金融业务资格,经常性地向不特定的单位或个人出借资金,出借款项一般笔数多、累计金额大,多个借贷行为累计持续时间较长,客观上已形成的一种非法金融业务活动。
三、你分行请示中所述的借贷行为人冯祖学,未经人民银行批准,擅自以高于银行同类同期贷款利率四倍的利率向不特定单位和个人发放贷款,放贷笔数多,贷款数额大,扰乱了当地的金融秩序,因此,其行为应认定为非法发放贷款行为。


而后在2003年,《最高人民法院刑二庭关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》则进一步明确了非法发放贷款的行为可以成立非法经营罪。

自此之后,《取缔办法》和中国人民银行《批复》、最高法刑二庭《复函》就成为高利贷可成立非法经营罪的有力的法律支持。

但是要注意的是,中国人民银行的《批复》和最高法刑二庭的《复函》都是无权解释,并不是有效的法律文件。


2、无罪的理由:法无明文规定

2011年,最高法发布关于“国家规定”的《通知》,要求非法经营罪必须准确把握“国家规定”。不确定的,要作为法律适用问题逐级请示最高院。

2012年,最高法在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》中,提出高利贷目前尚无文件明文规定,不能作为犯罪处理。

广东省高级人民法院:
你院(2011)粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉,我院研究认为,被告人何伟光、张勇泉等人高利放贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
二0一二年二月二十六日

这两份都是司法解释性质文件,效力级别要高于上面关于徐汉江的复函,因此,它也成为高利贷无罪的重要法律依据。


二、本次《意见》所认定的犯罪构成要件

从要件1里的罪状描述来看,很明显重点在于“向不特定对象发放贷款”,实际上是延用了上面中国人民银行在2001年《批复》中对“非法发放贷款行为”的解释。

从这一表述来推断,本次《意见》认定犯罪所依据的“国家规定”,应该也就是1998年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。


三、是否有溯及力?

这个《意见》的最后一条让我头疼了一个晚上:

八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。

但是,《国家规定的通知》这个文件压根没提到新法溯及力的问题。这一条的意思,到底在说本意见施行前的行为能不能作为犯罪处理呢?

目前想到的几种理解。

1、自1998年7月13日《取缔办法》实施之后开始追诉

依照2001年两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。
二、对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。

司法解释的效力依附于刑法,因此从刑法条文生效之日起追诉,即97年10月1日之后,一切“违反国家规定”的非法经营行为,都可成立非法经营罪。

而本罪的“国家规定”是1998年7月13日公布实施的《非法融机构和非法金融业务活动取缔办法》,因此,在这天之后的高利贷行为都可成立非法经营罪。


2、分阶段来对待

在1的基础上,还要考虑两高《刑事司法解释时间效力规定》的第三条:

三、对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。

即是否有“旧司法解释”规定行为有罪。因此要分时间段:

  • 1997.10.1-1998.7.12,因没有“国家规定”而无罪
  • 1998.7.13-2012.2.25,因没有司法解释规定它无罪,所以新的司法解释规定有罪,就可溯及既往而追诉
  • 2012.2.26-2019.10.20,因《何伟光批复》规定无罪,在此期间内的高利贷不可追诉
  • 2019.10.21之后,因本次《意见》而有罪


3、法无明文规定不为罪

高利贷能不能入刑,本来就是一团烂账,而且从立法权限上说,发布这个《意见》的几个部门还真未必(在理论上)有权。而且在此之前,最高人民法院的《何伟光批复》也认为法无明文规定不为罪。

所以按第八条的意思,以前有没有罪,听《国家规定通知》的;

《国家规定通知》说有没有罪,在没有立法或司法解释规定时,要请示最高院;

2012年《何伟光批复》说请示了,最高院认为无罪。

所以这种情况下,可以推断在2019年10月21日之前的高利贷行为都无罪,只能从这天之后开始追诉。


无论如何,等这个《意见》的理解与适用,看立法者当时是怎么考虑这个问题吧。


四、其他困惑

1、发放高利贷的行为何时完成?

是以支付借款时即完成,还是约定的还款期限届满才完成,还是以取得非法利益才算完成?

如果2019.10.21之前放的贷,今天之后还没还,要不要追诉呢?

2、违法所得要不要先扣除本金或合法利息?

只要是高利贷,那利息就全部算违法所得?还是说扣除36%的合法利息,超出部分才是违法所得?

从“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。”这句来看,应该是前者。

3、我不会算数学了。

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。

那么,如果放贷时约定的本金为十万元,实际扣除砍头息一万,只交付九万。

那么,按第一句,非法放贷数额应该按实际出借的本金,即九万来计。而同时,扣掉的一万砍头息要计入利息。

但是从数学上说,9=10-1

  • 如果本金为九万,则一万砍头息根本不存在(因为放贷人扣下的是自己的钱,而不是从借款人处额外获得的“违法所得”)——本金九万,利息为0
  • 如果要确认有1万元利息的存在,那本金就该是十万(因为这1万元砍头息实际上是借款人额外背负的本金)——本金十万,利息一万

无论如何也不该得出“本金九万、利息一万”的结论啊?我迷糊了。

4、如果高利贷是犯罪,那放出去的贷就是犯罪用的赃款。

该不该从借款人那里收缴呢?



综上,感觉这次的《意见》通篇都在说:非法经营罪已经是个成熟的罪名了,你要学会自己去打击犯罪,不要老是为难立法者……

配资是非法经营的辩护:犯非法经营罪请刑事辩护律师如何?能否争取从轻处罚?

犯非法经营罪请刑事辩护律师如何?能否争取从轻处罚?

刑法中有一罪——非法经营罪,是指违反国家规定,未经许可经营法律、行政法律规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的、或者非法从事资金结算业务的、从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为,有以上非法经营行为之一的犯罪。

国家对于这种违反规定,有以上非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍或者五倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上5倍以上罚金或者没收财产。

也许这样说,大家还是无法对非法经营罪有个认知,没关系,小编举个案例,也许通过详细的案件能够让大家对非法经营罪了解一二。




前段时间发生一起非法经营案件,犯罪嫌疑人刘某在某地注册了一个科技有限公司,以推送‘xxx’等咨询系统产品为名,从事非法证券咨询活动。在过去的两年里,刘某在他人的协助下,指使业务员使用公司编著的‘话术’拨打客户电话,以公司具有专业的股票分析团队和专业的证券分析师为民,以推荐股票和提供操作指导为诱饵,诱导客户交钱购买公司的咨询产品。

等客户购买了公司咨询产品后,由公司业务经理提供荐股服务,同时为诱使客户继续交钱,会对资金量较大的客户进行二次升级活动。就这样,刘某在两年内非法经营数额高达两千多万人民币。为了‘提高业绩’,刘某负责整个公司的全面工作,与刘某为伍的胡某负责业务培训,指使业务经理、业务员发展客户、提供荐股服务等。

也许是刘某疏于防漏,又或是树大招风,刘某与手下之人的违法行径终于被警方盯上了。公安机关迅速展开调查,收集证据,刘某及胡某等人很快就被公安机关抓获,逮捕归案。共同犯罪包括刘某与胡某在内共有十八人,公诉机关认为刘某、胡某等人的行为已经构成非法经营罪,应当追究其刑事责任,于是提起公诉,请求法院依法判处。

刘某面对公诉机关的指控虽无异议,但是辩称自己所卖软件签订合同的为一千八百万元,升级是由低端版本到高端版本,均是有签署合同的,且其创办公司并未想过非法经营,今系初犯,请求法院宽大处理。

刘某的辩护律师发表意见则称,该起案件应为单位犯罪,公司是合法注册的,主要收入为销售软件,在非法经营数额中也包括合法收入。且该公司股东是其他公司,老板另有其人,公司行为也是在该老板的策划指挥下完成,公司利润均属其他公司,本案罪责不应由刘某承担,同时刘某系初犯,在本案中情节较轻,也能如实供述自己的行为,认罪态度良好,有一定悔罪表现,此外,刘某妻子无工作,两个年幼的孩子需要照顾,刘某也并不知晓涉嫌非法经营,不知道公司需要证券从业资格。综上请求法庭对刘某从轻处罚。


而国晖刑事律师的辩护对象——胡某,在此案中属于从犯,对于公诉机关的指控也表示无异议。但是国晖刑事律师认为,胡某才担任业务总监不久,属于公司聘用人员,受刘某的领导和安排从事工作,收入仅为几千元,在共同犯罪中起次要和被支配地位;胡某的主管恶性不大,主管故意不明显;该案件不构成情节特别严重,指控的非法经营数额应当平均到18名被告人,且胡某的行为并未造成严重社会影响,国晖刑事律师为胡某作以上辩称,请求法庭对被告人胡某从轻处罚。

就这样,在刘某律师和胡某委托的国晖律师的先后辩护下,法院经过审理查明,认为刘某与胡某等人无视国家法律,未经国家证券业主管部门批准,结伙以销售软件为名,向股民或客户有偿提供证券投资咨询服务,非法经营证券义务,扰乱市场秩序,此行为已经构成非法经营罪

公诉机关指控的罪名成立,依法应予以惩罚。但本案系共同犯罪,被告刘某积极主动参与本案犯罪,在案中起组织、领导作用,系主犯,判处4年有期徒刑,并处罚金150万元。被告人胡某与其余17人在本案中起辅助作用,系从从犯,鉴于胡某归案后认罪态度良好,故而采纳国晖刑事律师的意见,对胡某从轻处罚,判处两年有期徒刑,处罚金20万。

由此可见,非法经营罪虽然牟利快捷,但是一旦东窗事发,所受刑罚与被处的罚金并不是小数目。而且对于由于非法经营所得财产,最后是要发还给被欺骗的客户的。总的来说就是,不仅竹篮打水一场空还掉一层皮,其实何必呢,做人还是要脚踏实地为好。

好啦,案例就说到这里,不知道大家有没有通过这个案例对非法经营罪有更多了解呢。如果还有什么不懂的地方,就来找小编吧。想知道更多关于刑事犯罪方面的法律知识,就听小编下回分解吧。

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